Vergaberecht: Ein wichtiges Urteil zum Eingreifen in geschlossene Verträge

Von KienhuisHoving advocaten en notarissen – Arnold Gelderman

Was können Sie als abgewiesener Bewerber in einem Berufungsverfahren nach dem vorläufigen Rechtsschutzverfahren noch bewerkstelligen, wenn Ihre Forderungen in erster Instanz abgewiesen wurden und die ausschreibende Stelle den Vertrag im Anschluss geschlossen hat? Die höchstrichterliche niederländische Instanz, der Hoge Raad, urteilte kürzlich, dass der Vertrag in solchen Fällen nur (i) aus den in Artikel 4.15 Absatz 1 Aanbestedingswet 2012 (niederländisches Vergabegesetz 2012) genannten Gründen, (ii) im Falle von Willensmängeln und (iii) im Falle von Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit infolge von Artikel 3:40 BW angreifbar ist.

Aber was genau war eigentlich los?
In diesem Fall ging es um ein europäisches öffentliches Vergabeverfahren der Universität Utrecht zwecks Lieferung sogenannter Multifunktionsgeräte und ähnlicher Dienstleistungen. In diesem Vergabeverfahren wurde auch die Funktion „bezahltes Drucken“ ausgeschrieben. Xafax, ein Unternehmen, das sich unter anderem mit der Entwicklung und Lieferung von Bezahlsystemen beschäftigt, die an Multifunktionsgeräte gekoppelt werden können, war mit der Art und Weise, wie die Universität die Ausschreibung verfasst hatte, nicht einverstanden. Xafax war der Ansicht, dass die Universität gegen das Clusterverbot aus Artikel 1.5 und 1.10 Absatz 2.a Aanbestedingswet 2012 und den Gids Proportionaliteit verstoßen hat, weil sie zwei ungleichartige Aufträge, nämlich einen Auftrag zur Lieferung von Multifunktionsgeräten und einen zur Lieferung eines Bezahlsystems, zusammengefügt hat.

Xafax forderte deshalb im vorläufigen Rechtschutzverfahren, dass die Universität das Vergabeverfahren abändert. Nachdem das zuständige Gericht die Forderungen von Xafax abgewiesen hatte, hat die Universität den Vertrag mit Xerox geschlossen. In der Berufung verlangte Xafax deshalb, dass sowohl die Beendigung des Vertrages mit Xerox als auch das Abhalten einer neuen, nicht gegen das von Xafax angeführte Clusterverbot verstoßende Ausschreibung verfügt werden. Die Universität und Xerox verteidigten sich in dem Berufungsverfahren und vertraten den Standpunkt, dass ein Eingreifen in bereits geschlossene Verträge nur möglich ist, wenn:

i.       glaubhaft ist, dass der Vertrag in einem Hauptverfahren aus einem der in Artikel 4.15 Aanbestedingswet 2012 genannten Anfechtungsgründe angefochten werden kann, oder

ii.       die Universität ihre Befugnis missbraucht hat, weil sie einen Vertrag geschlossen und dabei offensichtlich sämtliche fundamentalen Grundsätze des Vergaberechts ignoriert hat, oder

iii.       der Vertrag aufgrund von Artikel 3:40 Burgerlijk Wetboek (niederländisches Bürgerliches Gesetzbuch) nichtig ist.

Da diese Umstände nicht vorlagen, kann der Gerichtshof, nach Ansicht der Universität und Xerox, nicht in den geschlossenen Vertrag eingreifen.

Der Gerichtshof Arnhem-Leeuwarden war anderer Meinung und begründete diese damit, dass sich weder aus Artikel 4.15 Aanbestedingswet 2012 noch aus dem Gesetzgebungsverfahren des Aanbestedingswet 2012 ergibt, dass die in Artikel 4.15 Aanbestedingswet 2012 aufgeführten Anfechtungsgründe in dem Sinne limitativ sind, dass das Gericht einen Vertrag in anderen Fällen nicht angreifen könnte. Der Gerichtshof stellt dar, dass er in einem Berufungsverfahren noch immer eine Entscheidung fällen kann, die entweder ein Verbot der (weiteren) Durchführung des Vertrages oder aber eine Verfügung zur Kündigung bzw. Beendigung des Vertrages enthält, falls dies notwendig ist, um ein Eingreifen in einer Phase der Ausschreibung zu ermöglichen, in der der vorgebrachte Verstoß der ausschreibenden Stelle gegen das (europäische) Vergaberecht noch ungeschehen gemacht werden kann, so dass den Interessen der Beteiligten nicht weiter geschadet wird.

Gegen diese Entscheidung des Gerichtshofes hat der Generalanwalt zur Wahrung der Gesetzgebung ein Kassationsverfahren beim Hoge Raad, anhängig gemacht. Der Gerichtshof hätte nämlich in seiner Entscheidung fälschlicherweise anerkannt, dass die Rechtsmittelinstanz nach dem vorläufigen Rechtsschutzverfahren nur eingreifen kann, wenn (i) der Vertrag aus einem der in drei in Artikel 4.15 Absatz 1 Aanbestedingswet 2012 genannten Gründe anfechtbar ist, (ii) ein Willensmangel (Irrtum, Betrug, Bedrohung oder Missbrauch von Umständen) vorliegt, oder (iii) eine Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit infolge von Artikel 3:40 BW gegeben ist. Eine Abwägung von Interessen und/oder das sich Berufen auf den Missbrauch von Befugnissen soll demnach nicht dazu führen können, dass in einen geschlossenen Vertrag eingegriffen wird.

Beurteilung des Hoge Raad
Der Hoge Raad hebt das Urteil des Gerichtshofes auf. Er urteilt, dass ein gegen die Vergabevorschriften verstoßender Vertrag nur aus den in Artikel 4.15 Absatz 1 Aanbestedingswet 2012 genannten Gründen angreifbar ist, und dass dieser [Vertrag] in anderen Fällen nur im Falle von Willensmängeln und im Falle von Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit gemäß Artikel 3:40 BW (aus anderen Gründen als dem Verstoß gegen die Vergabevorschriften) angreifbar ist. Eine Abwägung von Interessen und/oder das sich Berufen auf den Missbrauch von Befugnissen (durch einen Vertragsschluss bei dem offensichtlich die fundamentalen Grundsätze des Vergaberechts ignoriert werden) kann folglich nicht dazu führen, dass in einen geschlossen Vertrag angegriffen wird.

Kommentar
Infolge der Entscheidung des Hoge Raad wird es für Bewerber, die im erstinstanzlichen Verfahren unterliegen, sehr schwierig, im Berufungsverfahren nach einem vorläufigen Rechtsschutzverfahren noch das gewünschte Ergebnis zu erzielen. Wenn die ausschreibende Stelle nach einem Obsiegen in erster Instanz zum Vertragsschluss übergeht, gibt es nur eine begrenzte Anzahl an Gründen, aufgrund derer die abgewiesenen Bewerber den geschlossenen Vertrag noch aushebeln können.

Das Eingreifen in einen geschlossenen Vertrag, weil dieser gegen die Vergaberechtsvorschriften verstößt, wird deshalb unserer Ansicht nach nicht so oft vorkommen, da ein Vertrag aufgrund von Artikel 4.15 nur anfechtbar ist, wenn (i) eine illegaler privater Zuschlag vorliegt, (ii) ein Vertrag während der gesetzlichen Beschwerdefrist (Alcatel-Frist) geschlossen wurde oder (iii) die Vergabestelle die aufschiebende Frist innerhalb eines dynamischen Erwerbssystems nicht beachtet hat. Falls die Vergabestelle den Auftrag in einem ordnungsgemäßen Vergabeverfahren ausgeschrieben und dabei alle Fristen berücksichtigt hat, gibt es im Vergaberecht keine Gründe, in einen geschlossenen Vertrag einzugreifen. In dem Fall müssen sich die abgewiesenen Bewerber auf nicht vergaberechtliche Argumente berufen und nachweisen, dass ein Willensmangel oder aber die Nichtigkeit oder Anfechtung nach Art. 3:40 BW gegeben ist.

Die Rechtschutzmöglichkeiten in Vergabeverfahren werden in einem Berufungsverfahren nach dem vorläufigen Rechtsschutzverfahren durch diese Entscheidung eingeschränkt. Unserer Ansicht nach bedeutet dies allerdings nicht, dass sich abgewiesene Bewerber nach einem erstinstanzlichen vorläufigen Rechtschutzverfahren, in dem sie unterlegen waren, mit ihrer unterlegenen Position zufrieden geben müssen. Es ist (und bleibt) nämlich für abgewiesene Bewerber möglich, um auch nach einem Vertragsschluss Schadensersatz in einem Hauptverfahren zu verlangen. Da der Hoge Raad abgewiesenen Bewerbern den Weg eines Eingreifens in geschlossene Verträge größtenteils verbaut hat, würde es nicht überraschen, wenn sich abgewiesene Bewerber immer öfter einem solchen Hauptverfahren zuwenden, um auf diese Weise ein Ergebnis zu erzielen.